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    法律论文:移动医疗APP运行现状及其法律监管问题初探

    来源:网络  时间:2017-07-01 01:02:00

      

    慈继伟教授曾在《正义的两面性》一书中写到:“如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或者制裁,其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上效仿这些行为,乃至造成非正义行为的泛滥。”如今,移动医疗APP中的种种乱象,正在逐渐侵蚀着我们捍卫民众生命健康和营造国家正常养生保健公共秩序的正义。因此,我们必须积极应对,多杆齐下,综合运行法律、行政、技术和行业自律等手段及时、有效地打击当前某些不良机构和伪专家换套“马甲”抢占移动医疗APP这一新媒体,使之变为“伪养生阵地”,利用新媒体进行虚假、错误医疗、养生保健信息的传播和提供假冒、伪劣乃至欺诈的药品、保健产品和医疗服务,引导移动医疗APP市场朝着良性合作和有序互动的方向发展。

      4.1借鉴美国监管经验,及时出台相关监管法律

      2011年7月,美国FDA发布了一份针对移动医疗APP的监管指导草案。虽然这个两年前出台的监管指导草案饱受争议,但是它仍然对早期混乱的移动医疗APP市场产生了很好的监管作用。其中,我们最应该借鉴的就是美国对包括移动医疗APP在内的医疗设备风险的三级监管系统(arisk-based three-tier system)。一级风险设备(Class Idevices)的健康风险最低,一般来说入市前无须进行额外审查。二级风险设备(Class II devices)的健康风险程度为中级,设备生产商需要向美国FDA提交一份产品入市前的风险量级声明。三级风险设备(ClassIII devices)的健康风险程度最高,此类产品在入市前需要走复杂且昂贵的市场准入程序,设备生产商须要提交“入市前批准申请”(Premarket approval Application, PAA),向美国FDA提供相关临床数据。

      2013年FDA为移动医疗应用程序或App开发商发布了最终版指南。该指南介绍了FDA针对移动医疗App的监管方法。具体而言:

      首先,对于那些风险较小的绝大多数移动医疗App,FDA拟行使执法自由裁量权,这意味着它不会强制按照联邦药品与化妆品法案执行。FDA拟将其监管主要集中于那些非正常运行时会对病人存在较大安全隐患的移动医疗App。

      其次,FDA针对移动医疗App发布的相关政策在保护患者权益的同时,也鼓励创新。目前市场上的移动医疗App可以实现很多功能,如诊断心律失常,将智能手机变为移动超声设备,或具有胰岛素依赖型糖尿病病人应用的血糖仪的“中央命令器”功能等。移动App有可能改变现有的医疗服务模式,它允许医生在传统的医疗场所之外,对存在生命危险的病人进行诊断,帮助消费者管理自己的健康,而且无论何时何地均能获得他们想要的信息。

      FDA对移动医疗App的监管主要集中于以下方面:一是拟作为受管制医疗设备的配件──例如,允许医疗保健专业人员通过查看储存在智能手机或移动平板电脑上的图片归档和通讯系统(PACS)上的医疗图片做出具体诊断的应用程序;二是将移动平台变成受管制的医疗设备──假如病人心脏病发作,应用程序可将智能手机变成心电图机,以检测病人的心律失常。审查时,FDA将使用与其他医疗设备相同的监管标准和根据使用风险的方法对移动医疗App进行评估。FDA并没有对智能手机或平板电脑的销售及普通消费者的使用进行监管,也没对移动医疗App分销商如“iTunes App商店”或“谷歌播放商店”等进行监管。自2011年7月指南草案发布以来,FDA收到了130余条评论,绝大多数回应者支持FDA对移动医疗App进行有针对性的基于风险的监管。美国FDA一直力争做到平衡,只有当可能损害消费者利益的移动医疗App运行不正常时,FDA才对它进行审查。而且,FDA为移动医疗App开发商制定了明确的政策,以便支持这些重要产品的持续发展。在过去的10年里,FDA清除了约100个移动医疗应用程序,其中大约有40个移动医疗应用程序是在前两年清除的。借鉴美国监管经验,我们也可以采取一种平衡的监管方式:

      首先,CFDA应通过立法的方式来明确规定,CFDA对低风险的移动医疗app的监管享有自由量裁权(即若某移动医疗APP被认定为低风险,则CFDA有权利根据实际情况,选择是否对其进行入市前的审查批准);针对较高风险的移动医疗APP,CFDA应制定明确、具体的监管指导方案,以维持移动医疗APP市场的秩序。

      其次,在规范医疗行为方面,我国有“医疗机构管理条例”“医师、中医师个体开业暂行管理办法”等,但并未对网上诊断的主体资格及诊断途径做出明确规定。因此,用户在医疗APP上获得的处方没有明确的法律规范,一旦出现误诊等问题,用户将维权困难。我国宜借鉴美国的相关经验,通过出台相关政策和完善现行法律法规的方式,对移动医疗产业的审查、备案、医生资质、医疗纠纷处理、消费者维权等问题予以明确、细致的规定,改变移动医疗产业野蛮生长、鱼龙混杂的现状,最大程度发挥移动医疗产业的积极作用。为规范远程医疗服务,各级卫生部门和各地医院应当认真贯彻执行2014年9月国家卫计委下发的《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》,明确进行远程医疗必须由医疗机构对医疗机构,要求进行远程医疗的医生必须在本单位进行。远程医疗服务是一方医疗机构邀请其他医疗机构,运用通讯、计算机及网络技术,为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。医师必须在所在医疗机构进行远程医疗。通过此规定,让医师一定是在所在医疗机构里进行远程医疗服务,那么,法律责任主体就是医师所在的医疗机构。

      4.2明确各个监督主体的职责

      “九龙治水”的监管模式肯定是行不通。所以,我们需要更加明晰各个部门的职责,保证职责的合理性和有序性,提高监督机制的效率,避免监督主体职责的重合与矛盾。CFDA应该尽快成立软件办公室(Office ofSoftware),同已有的体外诊断办公室(Office ofIn Vitro Diagnostics, OIVD)协同合作。体外诊断办公室提升了FDA在体外诊断技术方面的专业性;同理,软件办公室也可能会有相似的功效,保证CFDA能够贯彻落实医疗“软件”监管条例。这样一来,多方监督主体共同合作,协调一致,并且有专门负责移动医疗APP事务的相关部门,使得移动医疗市场秩序受到多方的牵制,形成有序安全的交易市场。

      4.3构建专业人士资质审查机制

      随着移动医疗APP的“热度”不断上升,应用程序平台中“专家”层出不穷,大多都很积极的回答咨询者的问题,但是,有不少患者发现“专家”观点违背常识,颠覆传统,引发了公众和医学专家质疑。因为移动医疗APP的依附网络的特性,它是虚拟的凭借,这些专家所说是否有科学的依据,他们的身份是否真实,不容人不怀疑。笔者认为,有关部门应该建立专家资质审查机制,只有审核合格的具有相关资质的人才可以向公众推广相关的知识,回答患者的提问,才有资格应用这类程序软件平台为别人进行诊治,以免误导民众,走入误区。我们无法知道给我们治病的“专家”是何许人物,因此,广大的应用者需要一个专门的机制来为他们的安全把关,通过合法渠道,取得在线专家的执业医师执照或者其他相关证件出示给咨询者。我们需要一个平台来在医生和患者之间建立一个真实的联系,让使用者有途径去维护自己的知情权,对于网络医生要严格把关,避免“滥竽充数”的现象,保证专家的专业性和真实性,也保护我们使用网络看病就医的安全。

      4.4构建基于移动医疗APP所引发纠纷的处理机制

      医疗纠纷往往是伴随着医疗事故,医疗过错而产生的,在处理过程中要根据实际的情况来进行确定。医疗事故鉴定要遵循相应的程序,医疗事故赔偿也应按照相应的标准,多了解医疗纠纷方面的问题,有一定医疗纠纷方面的知识,才能在面临医疗纠纷时游刃有余,维护权益。这也就需要我们尽快建立一个基于移动医疗APP所引发纠纷的处理机制,培养专业性人才来服务于这个领域。这类机制要体现出解决移动医疗的特点,有针对性的进行纠纷的分析,方便使用者有效维权。

      4.5构建就医用药科普机制

      “两会”期间,代表委员们呼吁,应通过公众喜闻乐见的方式,如设立“安全用药日”、开通健康频道等,加大用药安全的宣传力度。设立“安全用药日”据不完全统计,我国有七成家庭存在自我用药不当问题,有近半数消费者不了解处方药和非处方药的区别。有调查显示,北京、上海、重庆等地聋哑学校中,70%的儿童是由于小时候药物使用不当造成的。安全用药情况在我国不容乐观。正是因为这种对药品以及一些基本医疗常识的缺乏,才促进了移动医疗APP的产生,进而对它产生很强的依赖性以及盲目的信任。许多迹象表明,公众科学用药知识和医疗常识的匮乏,盲目、过度、错误等不合理用药行为,是导致移动医疗纠纷频发的一个重要原因。我们过于听信“专家”的意见,很容易上当受骗。

    因此,笔者建议,应设立“安全用药日”或者“医疗常识普及日”,面向基层开展安全用药和医疗

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