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    关于宪法作为行政法直接渊源论析

    来源:网络  时间:2017-07-01 15:16:00

      

    第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。

      第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

      二、宪法作为行政法直接渊源的价值

      宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:

    第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上

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