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    关于论宪法的选择适用

    来源:网络  时间:2017-07-01 15:16:00

      

    这部分以政治宪法学中较有代表性的三种理论为主要对象,分析这一理论的内在矛盾与困境。虽然政治宪法学派内部也有左右之分,[7]但是他们都以所谓的“司法宪政主义”为靶子,忽视宪法文本对自身法律效力的明确规定,突出宪法的政治性、否定宪法的法律性,并反对“宪法司法化”。[8]归根结底,政治宪法学必须对中国现行宪法定性,而其基本结论是中国当前并没有一部宪法,至少没有一部通常意义上的“宪法”—试想,一部不能乃至根本不需要适用的宪法究竟算什么意义上的“法”?即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意,但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。事实上,如果要回避这个结论,那么这个理论就让人“看不懂”了;如果它的主张和它所否定的规范宪法学其实并无本质不同,那么我们其实并不知道它要主张什么,甚至也不知道它究竟要反对什么。

      (一)方法论整体主义的回潮

      政治宪法学的共同特点是喜欢搬用一些虚构的整体主义(holistic)概念进行宏大理论叙事,进而得出论者想得出的任何结论。政治宪法学尤其青睐的概念是不可能约化为个体的颇为神秘的“主权”。这个概念虽然在现代宪法学中早已“过气”,[9]却被某些学者升华为整个宪法学的核心。在他们看来,宪法不是别的,正是关于主权的规则体系,宪法的根本原则是关于主权的原则。[10]谁都知道,对于一部共和宪法而言,最终主权必然在于“人民”,如何在宪法上真正落实“人民主权”,也就成了中国宪法学无法回避的“整体性问题”。[11]问题在于,“人民”是谁?整体主义意义上的“人民”是完美无缺、不会犯错的,因而也是至高无上的;“人民”所拥有的“主权”自然也是至高无上、不可约束的。然而,这样的“人民”既不会说话,也不能行动,更不能自卫,因而它注定需要被某个更为实在的机构所“组织”、“领导”或“代表”,宪法“主权”也就顺势落到体现“人民”意志的代表者和组织者手上。如此,则“主权”的结构和定位摇身一变升格为宪法学中最重要的课题,从中也就不难推演出全国人大与执政党的“双重(主权)代表制”等政治意味十足的宪法解读。[12]

      既然“主权”话语本身带有浓重的政治学色彩,中国宪法也就成了和一般法律没有共同语言的“政治法”—或更准确地说,一部不能像普通法律那样获得实施的政治宣言。但问题在于,这套话语一开始就是被学者杜撰出来的,因而也就注定了其后的推演其实只是学者的自说自话。整体意义上的“人民”是虚无缥缈的,现实中存在的就是你我这些看得见、摸得着、各自利益和立场未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、会犯错的普通人,任何真实存在的人或由其组成的机构都不配拥有至高无上、不受约束的“主权”。政治宪法学的起点是从一个虚构的“人民”那里衍生出无处生根的“主权”,进而不得不把这种只有一贯正确的上帝才有资格行使的权力赋予某个凡人构成的实体,人为将“主权”与人权的对立引人宪法研究,甚或让自己陷于如何制约不可制约的权力之苦恼,实则所有这一切都是从一个错误而危险的出发点带来的自寻烦恼。

      当然,笔者承认,整体意义上的“人民”在一种情况下是可以有意义的,那就是在处理国家之间关系的场合下,特定国家的政府代表了这个国家的所有人。然而,这里的“人民”是一个国际法而非宪法概念。作为国内的最高法律,宪法定义国家权力形态并调整政府和人民之间的关系、不同层次的政府及其部门之间的关系以及人民之间的权利关系,因而作为整体的“人民”是没有意义的。保障了我的人格尊严,可能就限制了你的言论自由;保障了工人的结社自由,可能就限制了老板的经营自由;维护了媒体的新闻自由,可能就牺牲了官员的名誉权……虽然宪法和法律的目的是最大程度地促进或维护公共利益,但不同人群的利益毕竟是分化的;统治无非是一群人在某个问题上将自己的意志上升为统治所有人的法律,而法律对不同人群规定了不同的权利和义务,即便宪法也无法将他们统一起来并变成铁板一块的“人民”。

      因此,我们平时所说的“人民”、“公民”或“民族”,其实只是一种方便的简称,用以指代不特定的多数人,或至多是现实存在的所有人的集合。在他们之间或他们与掌握政府权力的那部分人之间,谈论作为整体的“人民”和“主权”是不必要和无意义的。宪法学的真问题不是探讨什么关于“主权”的规则,而是如何分配和界定政府部门的权力,以便最有效地保障基本人权。一旦失去了神秘的“主权”光环,权力就变得极其朴素,宪法就是一套主要建立在成本一利益分析基础上的权力分配和权利保障规则,既不会纠结于无谓的“主权”概念,更不会出现“人大”(全国人大至上)还是“法大”(宪法至上)的问题。[13]宪法意义上的“主权”即便存在,也仅存在于虚构的“人民”整体中,任何人或机构都没有资格以“人民”的名义针对“人民”中的一部分宣示“主权”。

      从这个角度理解,其实不难化解宪法和执政党之间的潜在张力。宪法第2条所规定的“人民主权”表达了人民通过选举各级人大行使统治权的民主原则,只是在极其特殊的“立宪时刻”才体现为通过某种程序参与制宪的权利,除此之外并不存在任何意义上的“主权”。[14]执政党领导人民建立国家、制定宪法的事实,并不能使之超越宪法或豁免其遵守宪法的义务。事实上,恰恰是在执政党领导下制定的宪法明确规定:“各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”(序言),“各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”(第5条)。当然,如果执政党认为上述规定不合适,完全可以发挥其领导作用,通过正常修宪程序删除这些条款,但既然它们是宪法自制定以来就一直有效的意思明白无误的规定,那么它们就是代表执政党接受宪法约束的明确意志表示。无论执政党在宪法中处于何种领导地位,它都有义务遵守宪法并采取有效措施以保证宪法实施。

      (二)从历史主义到虚无主义

      为了论证现行宪法是一部不适合实施的政治宣言,政治宪法学者发展出一套历史主义或现实主义解释,其基本论调是司法适用或许适合于美国等其他国家的宪法,却注定不适合于中国宪法。由于历史或现实的原因,中国宪法带有显然的“政治性”。更准确地说,中国宪法根本就不是其正文所直白显示的那部“宪法”,而是文本背后的历史背景或现实权力结构所决定的政治意志。除了“八二宪法”序言所昭示的政治色彩之外,中国至今似乎仍未完成从革命到执政的转变,因而尚未到达落实宪法、施行宪政的阶段。在历史主义学者看来,中国目前仍然处于“非常政治”阶段—或者套用美国宪法学者阿克曼的说法,一种“立宪时刻”(constitutionalmoments)的政治。[15]既然“立宪”尚未完成,真正意义的宪法仍然在遥遥无期的形成过程中,中国迄今并没有一部完整意义的宪法,行宪从何谈起?在这个阶段,中国似乎只能满足于“政治宪政主义”,而不可能奢谈“司法宪政主义”。只有在有朝一日完成从“非常政治”到“日常政治”的转变之后,才可能建立中国的司法审查制度并走向美国式的“司法宪政主义”。[16]

    笔者并不反对宪政的历史阶段论,也无意在此反驳中国宪政阶段的具体历史分析,尽管将中国当前界定为“制宪时刻”很可能是有问题的,大而化之的历史阶段论也很容易陷于决定论的谬误。[17]历史主义学者可以主张,以司法审查为标志的宪政必须具备某些社会条件,而中国当今尚不具备这些条件,因而目前提倡司法审查

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