论文摘要　功利主义法学曾经在西方长期占主导地位，产生巨大的影响。后来有很多学者批判了功利主义，最著名的是罗尔斯的《正义论》（1971）。它在更高的抽象水平上为自由主义和民主社会提供了功利主义之外的社会契约论基础上的论证。本文从正义论的角度批判了功利主义正义观的缺陷。

　　论文关键词　功利主义　正义论　正义两原则

　　一、功利主义法学思想主要内容

　　（一）功利主义
　　功利主义认为“快乐幸福”，就是“善”，痛苦就是“恶”。功利主义的正义观是，如果社会主要体制的安排获得了社会全体成员满足的最大净差额，那么认为这个社会就是一个合理的社会。幸福和福乐能够明白的表示快乐和痛苦，因此边沁常常用最大幸福原理代替功利原理。边沁将法律作为他实现功利主义的手段。而从部门法角度来说，边沁又倾向于首先从刑法的角度实现功利主义，即按照功利主义的原则规定哪种行为是犯罪行为。
　　（二）边沁功利主义的两原则
　　1．自利原则。理性的人的最大目的，是追求个人的最大幸福。什么是快乐、什么是痛苦，每个人自己最清楚。个人是他自身幸福的最好判断者。在人类社会生活中，自利的选择占着支配地位。当人们进行各种活动的时候，凡是对自己的最大幸福能有最高贡献的，不管对自己以外的全体幸福带来什么样的结果，他都会全力追求，这是人性的一种必然倾向。
　　2．最大幸福原则。人的本性是避苦求乐，人的行为受功利原则支配，追求功利就是追求幸福，个人就是要追求其自身的最大幸福；对于政府和整个社会来说也应该追求最大多数人的最大幸福。这就是所谓的“最大幸福原则”。
　　对于整个社会来说，任何行动和方针必须产生最多数人的最大幸福，将痛苦减小到最少，甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。功利主义认为人应该做出“能达到最大善”的行为，最大善的计算依靠此行为所涉及的每个个体的苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具有相同份量。

　　二、正义论的主要思想

　　（一）正义，即公平
　　罗尔斯认为，正义是“社会体制的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义，不是个人的德行，不是人们之间的理想关系，是一种公正的体制。正义是社会制度的正义。正义意味着对社会关系的调整和对行为的安排，使人们生活得更好，满足人类对享有某些东西或实现目的的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。正义的对象是社会基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务，划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。罗尔斯将正义的前提规定为原初状态和无知之幕，提出相互冷漠的理性人的概念，与资本主义社会的状况有类似之处。罗尔斯认为，无知即为公正，无知之幕是一种前提，行为人在做出选择时忽视影响公正的各种功利性因素。而原初状态则指行为人做出的选择不受偏见等偶然因素影响的状态。
　　（二）正义两原则
　　1．自由平等原则，也即政治权利原则，即每个人与所有人一样享有最广泛的平等自由权利。包括政治自由、言论和集会自由，良心自由和思想自由，依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。
　　2．机会平等原则和差别原则，也即经济权利原则，它适用于收入和财富的分配，以及那些利用权力、用以调节社会和经济利益的分配。即社会的和经济的不平等应当满足这样的条件：使它们在与正义的储蓄原则一致的情况下适合于最少受惠者的最大利益，即差别原则；依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放，即机会的公正平等原则。其中，两个正义原则应以词典式次序排列，第一个原则优先于第二个原则，即首先应当实现政治自由，然后实现经济自由。“自由只能由于自由的缘故才能受到限制”，而不能受到社会经济利益的限制。即使是整个社会，都不能剥夺公民的基本自由。而第二个原则中的机会平等原则又优先于效率原则。第一个原则体现了平等自由，并且这种平等自由具有广泛性，第二个原则体现了平等互利，这种机会均等面向社会所有人，尤其是在社会中处于最不利地位的人。例如，根据机会平等原则，罗尔斯认为，无论公民的家庭条件如何，他都应该享有受教育的权利。而差别原则的初衷在于调节社会中位于最不利地位的公民和有利地位的公民的利益平衡。罗尔斯的正义观侧重于社会公平和实质公平，同时在一系列的公平正义原则中，又有不平等原则，而这种原则是为了倾斜于社会中的弱势群体。
　　三、电车难题和医院难题

　　牛津大学教授费利帕·福特提出了一个著名的思想实验——“电车难题”，对功利主义进行了批判。实验如下：在电车轨道上，你驾驶一辆电车疾驰而来，刹车失灵，在电车原轨道前方有5个人在干活，轨道旁边的岔道上有1个人，在这种情况下，两条轨道中只有一个选择，要么继续开，要么扳动控制杆把电车转到岔道上，你会怎么选择？
　　根据功利主义，它不考虑一个人的行为的动机和手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响，能增加最大快乐值的就是善，反之就是恶。而如何达到最大快乐值？就是计算，把所有的收益（快乐）相加，减去所有的损耗（痛苦）。边沁的思想使我们把一个道德困境简化成一个加减法问题。因此，在这种情况下，驾驶员做出决策的依据是“最多数人的最大利益”，即5个人的利益大于1个人的利益，他应该选择拉动控制杆，杀死一个人，拯救五个人。
　　但是，5个人的生命价值不大于1个人的生命价值。如果扳动控制杆杀死了1个人，这个行为也是一个不道德的行为，你需要对这个人的死负部分责任。再进一步假设，在具体情况下，如果在旁边轨道的这个人是爱因斯坦，杀死这个伟大的科学家的效益就是负的。
　　第二个思想实验是“医院难题”，实验如下：医院的急救病房里有5个生命垂危的病人，他们急需进行器官移植，但是医院没有相应的器官，这时候，一名健康人走进了医院，为了拯救那5名垂危病人，人们可以把那个健康的人杀害以获取所需器官吗？

　　在对这一难题进行调查问卷的结果是，几乎80%的人们反对杀死一个健康的人来拯救5个濒临死亡的病人。这个思想实验更进一步的证明了多数人的利益总和不一定大于少数人的利益。

　　四、正义论对功利主义的批判

　　在罗尔斯无知之幕的前提下，决策适用最大最小化原则，不同于功利主义的最大利益总额原则，最大最小化原则能够把所有能够影响人们进行公正选择的任何特殊事实、知识、信息都过滤出去，实现原初状态的公平。对于平均功利主义，罗尔斯提出，它与正义论的前提就是不同的。正义论的前提“无知之幕”使得每个人都不知道自己的地位，背景，条件，所以每个人做出的选择不会是对自己最有利的，这样一来，就实现了公平。而平均功利主义，是把每个人都看成是知道自己在社会中的地位、处境的人，这样，每个人在做出选择的时候都是依照最有利于自己的方向选择的，这就违背了正义的原则。功利主义只是从整体上考虑分配问题，在意最大多数人的最大利益，具体谁得到的多，谁得到的少，功利主义不关注。罗尔斯认为，社会不能利用强制手段使一部分人牺牲其利益而换取另一部分人的利益，应当把这种行为建立在人们自愿的基础上。对于平均功利主义，罗尔斯提出，它与正义论的前提就是不同的。正义论的前提“无知之幕”使得每个人都不知道自己的地位，背景，条件，所以每个人做出的选择不会是对自己最有利的，这样一来，就实现了公平。而平均功利主义，是把每个人都看成是知道自己在社会中的地位、处境的人，这样，每个人在做出选择的时候都是依照最有利于自己的方向选择的，这就违背了正义的原则。
　　在罗尔斯的正义论中，针对功利主义，他认为正义，公平应优先于功利，社会不能因为大多数的利益而牺牲少数人的利益，每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性。功利主义只考虑最大多数人的利益，而不考虑分配正义，这样，少数人的利益就被侵犯了。而功利主义的最大幸福原则，只考虑数量，不考虑质量，是否具有正当性被排斥在外。“正义优先于善”，反对功利主义“善优先于正义”。正义不能接受为了多数人的利益牺牲少数人的利益，不论多数人的利益总和是否远大于少数人的利益总和。功利主义认为善是优先的，为了达到目的可以不择手段，而罗尔斯的正义论则和这种观点正好相反，他认为正当时优先的，达到目的的手段必须是正当的。罗尔斯的效率观与功利主义不同，功利主义的效率观是为了寻求效率最大化，不惜牺牲少数人的利益，而罗尔斯认为一个人在使自己的需求得到满足的同时不损害他人的利益才是有效率的，才是最优。罗尔斯的差别原则确立了一个不是依赖于人性的分析、而是依赖于一种公共政治文化的社会最低保障概念。罗尔斯提出，差别原则中的社会最低保障概念的确立其实不是依赖于一种不确定的人们在心理上或生理上的需要，也就是说不是依赖于一种人性的考虑、而是依赖于一种公共性和互惠性的观念。罗尔斯的正义论提出了两个原则，而功利主义只有一个至善论，相比之下，正义论更有利于保护正义。罗尔斯认为，一个人的基本权利和自由是不容侵犯的，即使它低于整个社会的利益，为了整体效率而牺牲自我，对一个个体来说并不是一个合理的安排。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”
　　罗尔斯的正义原则有利于实现社会稳定。首先，机会均等原则要求社会的所有公职和社会职位对所有人开放，无论公民的地位，阶级，民族，都可以平等的享有这种机会，这就缓解了社会矛盾，促进了社会的和谐。而差别原则，则在经济领域提倡分配正义，消除两极分化，达到平等分配。罗尔斯的差别原则，承认不平等的存在，但是这种不平等，要有利于处于最不地位的最大利益。我国当今社会存在经济不平等的现象，而经济不平等，又导致政治不自由。所以我们可以通过机会平等原则和差别原则促进经济上的平等，来保障政治权利自由。罗尔斯差异原则中的不平等，是在对处于最不利地位下的人有利的情况下的不平等，而功利主义的不平等是要牺牲一部分人的利益。在贫富差距逐步扩大的今天，罗尔斯的差别原则可以弥补这一缺陷。罗尔斯的差别原则还克服了功利主义的偶然性，有平均主义色彩，这恰好符合我国社会主义的价值观念。罗尔斯在正义论一书中提出了“作为规则的正义”即程序正义，这对促进我国司法进步有重要意义，因为我国司法比较注重结果公平，而忽视程序正义，程序正义具有独立的价值。