论文摘要 缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。其主要是针对德国保守的侵权责任法的立法模式，无法解决在缔约过程中由于行为人的过错导致合同不成立、无效而造成缔约相对方的纯粹经济利益损失无法得到赔偿的问题而创造性地提出的一项法律制度。缔约过失责任的主要承担方式是赔偿责任，而缔约过失责任中的损害赔偿的范围、机会损失的计算方式是缔约过失责任的重点也是难点。

　　论文关键词 缔约过失 损害赔偿范围 机会丧失

　　一、缔约过失责任的性质

　　关于缔约过失责任究竟是一种什么责任主要有三种学说：合同责任说、侵权责任说、独立责任说。耶林首先提出缔约过失责任的概念，也将其定位于合同责任的一种。耶林认为，合同上的之勤勉义务，不仅适用于已经形成的合同关系，而且适用于正在形成中的合同关系，当事人违反勤勉义务产生损害赔偿义务。合同责任说的主要观点可以简单概括为以下几点：其一，合同法律关系理论在合同缔结时也应有适用之余地；其二，合同关系存续时应负责之归责程度，与合同形成之际应负责之归责程度相同；其三，关于应就过失负责之人，仅限于缔约当事人，不及于参加缔结合同之第三人。 侵权责任说认为，缔约过失责任提出的根源在于德国侵权行为立法的模式，使缔约人难以通过侵权行为法保护其合法权益即缔约过失赔偿的对象中的纯粹经济利益损失，保守主义的侵权立法模式无法提供救济。梅迪库斯教授认为，缔约过失责任属于侵权责任，侵权法的缺陷应由侵权法自身来解决。独立责任说，认为缔约过失责任是基于法律规定的一项特殊的责任，它既不同于违约责任也不同于侵权责任，德国学者卡纳里斯认为缔约过失责任是一种介于侵权责任和违约责任之间的第三类责任类型即“信赖责任”。我国大陆地区的学者，大部分认为缔约过失责任是一种独立的责任形态。
　　笔者认为权利义务关系的分析方法是法学方法论中的重要方法。民事责任是民事主体对民事义务的违反而产生的法律后果。义务的不同决定了责任的不同。违约责任是对依法生效的合同的违反，侵权责任是对不得侵害他人权益的不作为义务的违反，而缔约过失责任是对违反了合同订立中的通知、协助、保密、照顾义务的违反。缔约过失责任应作为一种独立的责任形态存在，但是不排除在特定的场合下，缔约过失责任和侵权责任会发生竞合。

　　二、缔约过失责任保护的客体

　　对缔约过失责任的保护客体，学术界素有争议。但是学者们对缔约过失责任应保护信赖利益的意见是一致的。有争议的是固有利益和纯粹经济利益损失是否是缔约过失责任的保护客体。耶林最初提出缔约过失责任的概念时，缔约责任保护的客体仅是在合同无效、不成立时，原告所受到的损害，而此处的损害并不包括固有利益的损害。德国帝国法院1911年审理的著名的亚麻仁油地毯案中认为，“原告进入被告商店请求展示商品，就与被告形成一种准备买卖的法律关系，基于这种法律关系，被告应对原告的健康以及财产具有注意义务，被告对其雇员过失行为，应依德国民法点第278条规定负损害赔偿责任。” 本案确定了，缔约过失责任不仅保护信赖利益也保护固有利益。德国法上将纯粹经济利益损失作为合同责任的保护客体，由于缔约过失责任在该国被视为合同责任，因而缔约过失责任中也对纯粹经济损失保护。综上所述，信赖利益、固有利益、纯粹经济利益损失均是缔约过失责任保护的客体。

　　三、缔约过失损害赔偿的范围

　　对于缔约过失中，信赖利益损失的赔偿范围应该包括哪几部分。目前学术界主要有两种观点：一种观点认为，在缔约过失中，信赖利益的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失。所谓直接损失，指的是因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用，具体包括：（1）信赖对方的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等支出的各种合理费用；（2）因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用；（3）为谈判所支出的各项费用以及为支出上述费用所失去的利息。而且各种费用的支出必须是合理的即受害人应当按照一个谨慎的小心的合理的人那样，支付各种费用。因为只有合理的费用才与缔约过失行为有因果关系，并且应当由行为人承担责任。 另一种观点认为，缔约过失责任中的信赖利益损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指一方因他方的缔约过失行为导致的现有物质、财产的减少。间接损失主要是丧失与第三人另订合同机会所产生的损失。
　　信赖利益的损失应包括准备缔约而支出的费用及由支出的费用而损失的利息等直接损失，学术界不存在争议。有争议的是缔约过失损害赔偿是否应该包括间接损失的赔偿，而间接损失的赔偿表现在缔约过失责任中主要是交易机会丧失的赔偿。
　　机会利益具有三个特征：不确定性、时效性、主观性。机会利益的丧失本质上是一种纯粹经济损失。认为缔约过失责任中信赖利益的赔偿范围不应当包括交易机会丧失的损失的理由在于：“信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的。” 而且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。法经济学理论认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实的交易成本”而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此否认此种交易机会的获得赔偿的合理性。认为信赖利益的损失应该包括机会丧失损失的主要理由：（1）富勒提出的信赖利益的概念中应然的包含着机会丧失的赔偿是信赖利益赔偿的一部分。富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中阐明“基于对被告之许诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支出了费用，或者错过了订立其他买卖合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺作出前一样的处境。在这种场合受到保护的利益可叫作信赖利益。” ，信赖利益的概念中已包含机会损失。（2）我国现行司法解释以明确机会丧失损失是缔约损害赔偿的一部分。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条已明确由于出卖人的原因导致房屋买卖合同的无效、被撤销，出卖人除返还购房款及利息以外还需要赔偿损失。在司法实践中，赔偿损失主要是买受人信赖合同有效而错过的与其他开发商签订合同而造成的房屋价格上涨带来的差价。（3）机会的损失虽然具有不确定性、主观性，具有证明困难的和诉讼欺诈的问题，但是这是程序法上操作层面的问题，并不能成为实体法上拒绝对于机会损失进行保护的理由。

　　笔者赞同缔约过失应包括机会损失的赔偿。信赖利益的表现形式不仅包括已经发生的各种费用、成本，而且应包括错失与其他人订立相同或相似合同的机会。信赖利益的赔偿包括所受损害和所失利益，所失利益主要表现为丧失与第三人缔约的机会而造成的机会利益的损失。所失利益具有不确定性和主观性的特征，必将给司法裁判带来难题。2002年颁布的《德国债法现代化法》给所失利益作出了的界定可以为司法裁判提供借鉴的标准。德国民法典第252条规定，“待赔偿的损失也包括所失利益。按照事物的惯常运行或根据特殊情况，特别是根据所做的准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性预期得到的利益，视为所失利益。” 此外，交易机会的损失本质上属于一种纯粹经济利益损失。纯粹经济利益损失在侵权法上获得救济面临很大的限制，理论上的依据主要是诉讼闸门理论即对纯粹经济利益损失救济会导致行为人会在不特定的时间对不特定的人负不特定的责任。但是在缔约过失责任中对纯粹经济利益损失进行赔偿不会出现侵权法上救济存在的问题。首先，缔约过失责任发生在特定的当事人之间的，不会导致行为人不不特定的人负赔偿责任。其次，各种缔约过失损害赔偿除造成固有利益的损害赔偿以外，赔偿的数额一般不超过履行利益，这也符合合同法中的可预见性理论。

　　四、机会丧失的赔偿计算方法

当信赖利益的赔偿范围是失去与他人订立类似合同的机会时，信赖利益与期待利益往往会比较接近，接近或相符的程度则取决于原告与他人订立类似合同机会可能性的大小。例如，在因被告的行为导致原被告之间的不动产租赁合同不成立，从而造成原告的不动产闲置的情形，法院在判决被告赔偿给原告的损失时，通常认为原告因与被告磋商而失去将该不动产用于其他用途的机会损失的赔偿额为原告通过履行合同可获得的租金利润