我国学者所持的公法、私法划分标准颇不一致。主流民法学者所持的是“利益说”，即认为公法是权力的授予法、实现和维护公共利益的法，私法是权利保障法、实现和维护私权的法。[10]而有的宪法学者将划分公法、私法的标准表述为：凡调整公共权力之间以及公共权力与私权利之间的关系、进而凡涉及到公共权力的运行、以公共权力为恒定的调整对象之一的法为公法；调整权利与权利之间的关系、以权利作为调整对象与内容的法为私法。[11]这一表述在相当程度上代表了我国当下宪法学界的共识。可见，宪法学者们普遍采用的是“折中说”。当然，宪法学者强调公法的恒定调整对象是公共权力，旨在强调公法的权力制约、权利保障功能。民法学者所持的“利益说”，虽然也能够解释某些法律现象，比如，色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，所反映的原本是纯粹的私人关系，将其纳人公法的调整范围，显然是处于保障公共利益的考虑，但是，在当下中国的语境中量由于个人利益与公共利益之间存在着强烈的冲突，坚持这种划分标准会导致公法与私法被人为地对立起来。站在宪政的立场上看，公法是授予并约束国家权力的法，其目的不应是保障公共利益，而应当将公民权利作为首要的价值。因此，民法学者所持的“利益说”是一种过时的标准；而宪法学者所持的“折中说”，既符合宪政的学术理想，也契合当代法治国家的现实，是一种更具有解释力的标准。

　　容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。将这一命题与我国宪法学者的主流观点相融合，我们可以对公法、私法做出如下界定：凡调整国家权力之间以及国家权力与私人权利之间的关系，以国家权力为恒定的调整对象，以人权保障为最终目的的法为公法；凡调整权利与权利之间的关系，以权利作为调整对象、以个人意思自治为原则的法为私法。

　　关于公法、私法的划分，除了以上三点外，笔者认为还须申明的是：(1)虽然公法、私法划分作为一种学术研究方法，不仅没有过时，而且还具有重要的法治意义，但笔者并不赞同“公法、私法异质论”。[12]公法与私法都内涵着“市民社会优于政治国家”、“权利优于权力”等价值追求，二者有着共同的价值基础。正因为如此，实在法的体系才是一个有机的整体，而非各种法的机械叠加。(2)公法、私法之间并不存在泾渭分明的界限。分类法是一种强调同质事物之间的差异的研究方法，其目的是为了对同一“属”概念之下的若干“种”事物之间的差异有一个更清晰的认识。只有同质的事物才有分类研究的必要，所以，认为分类法强调的是“事物的不同性质”[13]的观点是不成立的。这就意味着，意图找到一种恰当的标准，像把水分解成氢气和氧气那样把法律划分成公法和私法两个类别注定是徒劳的。属于公法的行政法、刑法都涉及特殊情况下的私人关系（如私人间的相互侵害）；属于私法的民法，也包含着关于国家权力的某些禁止性规定（如禁止对契约自由的干涉）。此其一。其二，国家权力的能动性导致公法、私法界限的动态性。无论公法还是私法，归根结底都是国家权力的产品，国家权力或积极或消极的态度会直接变更公法、私法的调整范围。如刑罚，从人类社会早期的私刑逐步转变为国家刑，刑罚由一种私法关系演变为公法关系；对于婚姻家庭关系的调整，国家权力的态度由前现代社会的积极“进入”，转变为现代社会的消极“退却”，从而使婚姻家庭关系一步步脱离国家权力的干预，演变成一种较为纯粹的私法关系；对于色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，国家权力的态度从消极放任转变为积极干涉，又使本来的私法关系转变为公法关系，等等。国家权力的能动性，不仅使得公法、私法的调整范围发生此消彼长的变更，而且使两者发生交叉。福利国家、给付行政时代中所谓公法私法化、私法公法化现象即是典型的例证。

　　三、对“宪法不属于公法”及“宪法具有私法属性”的质疑在我国传统的法学理论中，宪法一直被视为公法。本世纪初，法理学者孙笑侠教授最先对这一传统观点提出挑战，他认为，宪法是纲领性的，它既不属于私法，也不属于公法；同时却又承认，宪法不仅包括公法的内容，还包括私法的重大问题。[14]其后，一些有影响的宪法学者对宪法的属性采取了一种猜谜式的表述—“宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法。”[15]勿庸讳言，对传统观点的这种猜谜式质疑，本身就十分可疑。

　　（一）对“宪法不属于公法”的质疑“宪法不属于公法”的观点存在着如下可能的质疑:(1)如果“宪法不属于公法”能够成立，那么，宪法在性质上属于什么法？对此，有两种推测：其一，正如上述宪法学者所认为的那样，宪法作为根本法，既不属于公法，也不属于私法，它与公法、私法共同构成一国实在法的体系。其实，根本法是指宪法在整个法律体系中的地位，而公法、私法是指法的属性，将根本法与公法、私法并列在一起显然是混淆了不同的法律分类，在逻辑上是错误的。其二，宪法属于公法、私法之外的“社会法”（混合法）。截至目前，承认社会法是一个独立的法律部门的学者无一认为宪法属于社会法，所以，第二种推测也不成立。(2)宪法中真的不包含公法因素吗？不管是传统的宪政论，还是所谓的“新宪政论”，都把国家权力视为宪法的调整对象。无人能够否认国家权力与公民权利的关系，以及国家权力相互之间的关系，乃是宪法关系的重要内容。据此可以断定，宪法必定包含着公法因素。

　　（二）对“宪法具有私法属性”的质疑对于“宪法不仅是公法，同时也是私法”这一观点，莫纪宏研究员曾著文进行过较为详细的论述。将其理由归结为一点，即“宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域”。[16]这一判断与某些宪法学者、民法学者所谓“宪法中也有私法内容”的观点有相似之处，它们与宪法学界认为基本权利规范具有“第三者效力”的观点，是“宪法具有私法属性”的两个主要论据。对这两个论据的反驳在很大程度上能够消解“宪法具有私法属性”的说法。

　　1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。有民法学者认为，“正是基于保护民权的目的，宪政运动才发展起来，才产生了宪法；人权本是宪法当中规定的民事权利”，[17]“市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利”。[18]宪法学者的代表性观点认为，现代民事权利直接来源于宪法上的自由权。[19]上述说法极易导致基本权利与民事权利的混淆，而宪法中有私法内容的观点在很大程度上就是混淆基本权利与民事权利的结果。

　在笔者看来，基本权利与民事权利至少存在着以下几个方面的区别：第一，两种权利的来源不同。基本权利属于人的固有权利，来源于人类生存和人格完善的正当需求，而非宪法的赋予，“权利先于宪法”所指的权利即是基本权利；民事权利属于实在法上的权利，来源于民法的确认，法谚“无法律则无权利”所指的权利即是民事权利。第二，两种权利的性质不同。对于人而言，基本权利具有不可缺乏性、不可取代性和不可转让性。[20]可以说，基本权利是表征人格之完整、独立的整体性权利，无法按“份”来处分。基本权利如果被替代、转让或剥夺、放弃，则人在相关社会关系领域内的主体地位即被取消，人格因而变得不完整；民事权利则是可以按“份”来处分的权利，对人而言是一种可取代、可转让、可放弃的权利。第三，两种权利的享有主体不同。由其来源和性质所