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    关于作为公法与根本法的宪法

    来源:网络  时间:2017-07-01 15:16:00

      

    总之,宪法的全部内容都可以理解为对国家权力的制约,即宪法以国家权力为恒定的调整对象,它并不直接涉及私人之间的关系。所以,尽管宪法与其他公法存在着某些区别(见后述),但宪法在属性上仍属于公法。

      五、具有公法属性的宪法何以成为根本法有学者担心,如果承认宪法具有公法性质,那么宪法就无法成为私法的立法依据。[30]刘茂林教授用“法律世界中的世界观和方法论”来指称宪法的根本法地位,但他认为,将宪法归人公法会使宪法的多元价值堕入单一。[31]童之伟教授也认为,将宪法归人公法,会割断宪法与私法的真实联系。[32]笔者认为,宪法的公法属性与其根本法地位并不矛盾;具有公法属性的宪法,不仅可以成为公法的立法依据,而且可以成为私法的立法基础。

      (一)宪法作为根本法,归根结底是由其功能和性质决定的根本法,也称为基本法,指“确立一个民族或国家的管理原则的组织法,特指宪法,也称为组织法”。[33]我国传统的宪法学教科书认为,宪法之所以是国家的根本法,盖缘于以下原因:宪法具有最高的法律效力;宪法的制定、修改程序比普通法律严格和复杂;宪法规定的是国家的根本制度、根本(基本)原则或根本问题。前两点所表述的是宪法作为根本法的结果,将二者视为原因,其实是因果颠倒。至于第三点,虽不无道理,但令人费解:究竟何为根本制度、根本(基本)原则或根本问题?凡写入宪法的,是否都是根本制度、根本(基本)原则或根本问题?对此,不同的人肯定会有不同的理解。在笔者看来,所谓根本制度、根本(基本)原则或根本问题,并非指宪法文本中明文表述出来的那些制度、原则或问题,而是从中抽象出来的、具有高度概括性的制度、原则或问题。能够称得上是一个国家的根本制度、根本(基本)原则或根本问题的,归结为一点,就是权力制约、权利保障。[34]换言之,宪法之所以能够称得上是国家的根本法,是因为它具有权力制约、权利保障的功能。

      我们还可以从另外的角度对宪法的根本法地位做出诠释。笔者十分赞同陈端洪教授借助于“制宪权”概念来说明宪法的根本法地位的逻辑思路:制宪权的主体是人民,同时,制宪权是一切权力的来源,故宪法的根本法地位来源于制宪权。[35]当然,这其中的关键问题是:为什么说制宪权的主体是人民?为什么说制宪权是一切权力的来源?这两个问题的答案,存在于“人民主权”(主权在民)原则之中。除了君主立宪国家、政教合一国家之外,在宪法中确认“人民主权”原则是成文宪法中一个较为普遍的现象。宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定(而非立法机关以自己的名义制定)的法律,因此,可以将人民的“主权”理解为人民的“制宪权”。由此而展开的逻辑是:人民的主权,即制宪权,是制定宪法的权力,而国家的立法权是宪法授予(并约束)的权力之一;由于制宪权高于立法权,所以,宪法的地位高于普通法律,被尊为根本法。从这个角度而言,宪法的根本法地位是由制宪权的至上性决定的。

      (二)宪法具有根本法地位,在于它能够成为公法、私法的立法依据或基础1.宪法与公法的关系。宪法与行政法、刑法、诉讼法等其他公法既有区别,又有联系。其区别在于:第一,宪法是从总体上授予并约束国家权力,而其他公法则是具体地控制国家的行政权、刑罚权、司法权等;第二,宪法上的违宪责任具有政治性,确定性较低;而其他公法上的违法责任属于法律责任,确定性较高。这些区别使得宪法与其他公法在法律体系中居于不同的地位。

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      宪法与其他公法之间的联系,可以说是一般与个别的关系:宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则,其他公法不过是具体地落实这些原则而已。可以说,一部宪法,归根结底是对国家权力既不得越权、也不得渎职的要求。从其他公法的视角来看,行政法是授予并约束国家行政权的法;刑法是授予并约束国家刑罚权的法;诉讼法是授予并约束国家司法权的法,等等。同时,刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等,都具有强烈的价值属性,只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系,我们可以说,宪法是其他公法的直接的立法依据,甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。

      2.宪法与私法的关系。将宪法定位为公法,它与私法在调整对象和调整方法方面会有很大的差别,那么,具有公法属性的宪法能否成为私法的立法基础呢?有学者恰当而明白地指出了宪法与民法(私法)的关系:民法以市民社会为生存领域和规范空间。但是,民法在控制国家权力培育市民社会方面,存在着功能供给不足的缺陷。市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制,宪法对国家权力控制得越严密,市民社会的空间就越宽广,民法规范的空间也就越大。若国家权力脱离了宪法的控制,市民社会难以生存,民法的规范空间也就越小。[36]由于民法(私法)同样是国家权力—立法权的产物,民法(私法)的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。因此,私法对宪法存在着依赖关系而非疏离关系。有民法学者谓民法与宪法关系呈现出“径渭分明的二元格局”、“民法典(具有)相对于政治体制的中立性”、“在德国民法典的编纂中,与宪法的关系问题完全被搁置在一边,未加考虑”[37]云云,其失误就在于没有看到这一点。但是,宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。就宪法与私法的关系而言,私法或许真的不应被视为宪法的实施细则。

      3.宪法作用于公法、私法的机制。宪法通过宣告消极的基本权利,以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围;同时,宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务,以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。这样,尽管宪法属于公法,但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系,取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。因此,宪法不仅是其他公法的立法依据,而且是私法的立法基础。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。借用童之伟教授的观点,我们可以将这一机制概括为:立法机关在创制公法时,其对国家权力的设置必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则;在创制私法时,其对个人权利的态度应遵循“宪法未禁止即属可行”的原则。[38]

      六、宪法是唯一的根本法宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律,这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位,是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位,则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说,宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。

    1.宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中,规定了宪法与普通法律关系的有122部,占85.9%;规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的,有95部,占66.9%。[40]宪法宣告自己是国家的根本法,堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型:(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如,我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”;1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有

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